Política Digital / María Elena Estavillo
El marco regulatorio mexicano no incorpora un cuerpo de reglas de propiedad cruzada. Cuando mucho se pueden encontrar algunas disposiciones escasas y desarticuladas. Si en algún momento se decidiera modificar esta situación, habrá que tomar en cuenta, entre otras consideraciones, las que a continuación se describen
Debido a razones políticas, económicas y regulatorias, los gobiernos de numerosos países han adoptado una diversidad de reglas de "propiedad cruzada" aplicables fundamentalmente a los medios tradicionales de comunicación: televisión abierta y restringida, radio, telefonía y prensa escrita.
Estas reglas se aplicaron inicialmente para fijar políticas públicas relacionadas con la pluralidad de voces, la diversidad de opiniones y la libertad de expresión. Con el tiempo, estos objetivos se diversificaron para abarcar la competencia en los medios de comunicación.
Pese a que el tema surge recurrentemente en los círculos de los hacedores de política, siempre ha quedado como un pendiente regulatorio. Esto quizás se deba a la complejidad del asunto, o a que estas medidas -como tantas otras que generan beneficios difusos y costos particularizados- no resultan políticamente rentables.
Pluralidad y competencia, los objetivos
El objetivo de la pluralidad está relacionado con la función social de los medios de comunicación. Cuando existe pluralidad de medios, los ciudadanos pueden ejercer sus derechos a recibir la mayor diversidad posible de información y opiniones, así como a hacer llegar sus puntos de vista a diferentes audiencias, lo cual contribuye a que los individuos se formen una opinión propia informada. Éste es un elemento esencial de la vida democrática.
Por otra parte, las reglas de pluralidad y diversidad en los medios contribuyen también a que ninguno de ellos adquiera un peso excesivo en la opinión pública, conteniendo así su influencia política sobre el Estado en su función de regulador.
Estrechamente relacionado con el objetivo de la pluralidad, está el de la competencia, ya que un mercado controlado por pocas empresas es más propenso a disminuir la diversidad y a dificultar el acceso a puntos de vista contrastantes.
El objetivo de lograr mercados competidos tiene su propia justificación, sobre todo cuando se trata de servicios públicos con alto impacto en el bienestar de los consumidores. Para el caso que nos ocupa, las reglas de propiedad cruzada pretenden evitar que los medios se concentren excesivamente y que una empresa dominante en algún mercado, pueda extender su control hacia mercados de comunicaciones relacionados.
Además, la concentración excesiva de los medios de comunicación genera suficiente poder económico e influencia política que pueden, eventualmente, facilitar la "captura regulatoria" que ocurre cuando una autoridad reguladora deja de perseguir el interés público, por proteger los intereses de una o varias empresas reguladas.
Un criterio central para lograr los objetivos de pluralidad y competencia es preservar o mejorar los incentivos de las empresas para invertir e innovar. Esto es particularmente importante en los medios de comunicación electrónica donde se registran avances tecnológicos destacados que permiten establecer sinergias mediante la combinación de diferentes negocios.
La competencia no asegura la pluralidad
En México existe un procedimiento específico para que la Comisión Federal de Competencia autorice operaciones entre empresas1 y, en algunos casos, emita opinión favorable para el otorgamiento de concesiones relacionadas con medios de comunicación (2). Algunas voces han propuesto que sean las autoridades de competencia las encargadas de garantizar los objetivos de pluralidad y competencia, mediante la autorización de concentraciones.
El problema con esa solución es que en un mercado puede haber competencia, pero no pluralidad, ya que los consumidores no usan todos los medios de comunicación para obtener información y acceder a opiniones. Si se diera el caso de que hay competencia en precios y calidad de servicio en un grupo de medios, eso no garantiza pluralidad si los consumidores no utilizan esos medios para informarse.
El internet, por ejemplo, ha generado una nueva forma de acceso a la información. Sin embargo, en México su impacto en la pluralidad no es palpable debido a que no cubre una parte importante de la población y no se puede considerar como fuente relevante de información, si se le compara con otros medios (3).
Si los objetivos de competencia son insuficientes para lograr la pluralidad, se hace necesario diseñar un mecanismo específico que podría consistir en reglas de propiedad cruzada, o una revisión paralela al de competencia vista caso por caso.
El Consejo de Europa se pronunció claramente sobre este aspecto (4):
Debido a que no existen procedimientos ni reglas específicas para promover la pluralidad de los medios, este objetivo esencial de política pública ha sido abandonado a los vaivenes del mercado. Incluso con una acción eficaz de la autoridad de competencia que procure el funcionamiento eficiente del mercado, no es posible asegurar que el resultado favorezca la pluralidad.
La inacción, en todo caso, no es una buena alternativa.
Cómo definir reglas y mecanismos
Las reglas de propiedad cruzada consisten, estrictamente, en prohibir la propiedad excesiva de diferentes combinaciones de medios. Estas normas operan de forma simultánea con otras clases de medidas como las reglas para la provisión conjunta de diferentes servicios (5), los límites a la concentración de cada medio en lo individual, obligaciones de proveer acceso a terceros, reglas de programación, etc.
Por ejemplo, cuando los medios se encuentran demasiado concentrados, una alternativa distinta a la desconcentración, es obligarles a reservar espacios para transmitir la programación de terceros.
Existe un amplio menú de herramientas regulatorias que permite atender con mayor eficacia cada situación específica. Aunque algunas reglas tienen propósitos diferentes a la pluralidad y la competencia, las complementan y se refuerzan unas con otras. De allí que sea necesario entender la especificidad de cada una. El principal reto para el diseño regulatorio de la propiedad cruzada de medios consiste en tener claridad en los objetivos de política pública.
En los países donde existen reglas de propiedad cruzada, éstas se han expresado en porcentajes y límites fijos para diferentes combinaciones de medios en mercados específicos, que deben cumplir todas las empresas que controlan medios de comunicación. Otra opción posible es implantar un proceso de revisión caso por caso, lo cual supone definir con antelación un marco de criterios analíticos que le permita al regulador tomar decisiones fundamentadas.
Como se puede observar, en un mercado que ya presenta niveles elevados de concentración no es fácil identificar las reglas y procedimientos óptimos que procuren la pluralidad en los medios de comunicación, y al mismo tiempo eviten preservar desigualdades en la propiedad cruzada de medios.
Por ejemplo, si en un mercado demasiado concentrado se opta por introducir reglas que parten por respetar las posiciones adquiridas y se establecen límites hacia el futuro, entonces se estará dando ventajas a las empresas dominantes. Tampoco serviría, por inoperante, tomar como referencia la participación más alta existente en cada servicio y permitir que el resto de los operadores la alcancen.
También podrían generarse riesgos de colusión, antes inexistentes, si las reglas propician que los competidores alcancen un tamaño y una mezcla de plataformas (medios) similares. Y por si esto fuera poco, una orden de desincorporación puede desalentar la inversión.
Por otra parte, el temor a congelar una distribución desigual del mercado puede resultar contraproducente si la concentración sigue incrementándose. La peor alternativa, como ya dijimos, es la inacción.
Todo esto es relevante para México, puesto que los medios de comunicación y las telecomunicaciones presentan altos niveles de concentración a pesar de la entrada de competidores importantes, varios de los cuales se han visto obligados a salir del mercado.
Esta problemática ha sido enfrentada en otros países dando lugar a soluciones acordes a sus necesidades específicas. Por ejemplo, en la Revisión Bianual (que ahora es cuatrianual) de Estados Unidos aprobada en 2003, a los operadores de televisión abierta que excedían el límite establecido de audiencia nacional, se les ordenó realizar las desincorporaciones (6). Sin embargo, en la prohibición de proveer de manera conjunta televisión satelital por antena maestra y televisión por cable, se decidió exceptuar a los operadores que ya contaban con dichos sistemas antes del establecimiento de la regla.7
Alemania por su parte definió tres opciones para las empresas: desconcentrarse para disminuir su participación; reducir la presencia en el mercado; o introducir las llamadas medidas de construcción de pluralidad (vielfaltssichernde Maßnahmen), entre las que se encuentra la liberación de tiempo aire para terceros.
Por otra parte, los medios de comunicación, sobre todo los que se desarrollan sobre medios electrónicos, se encuentran inmersos en un proceso de desarrollo tecnológico acelerado donde las redes que antes se empleaban para producir servicios específicos, hoy puedan ofrecer varios. A este proceso se le conoce como "convergencia tecnológica" y es el responsable de que las fronteras entre los medios vayan desapareciendo y surjan nuevas variedades de servicios versátiles que resulta difícil clasificar.
Este desarrollo continuará permanentemente, de forma que las reglas de propiedad cruzada deben ser implantadas junto con mecanismos que permitan su revisión periódica para evitar que las condiciones cambiantes del mercado las vuelvan ineficientes. Esta particularidad de la industria es un reto para nuestro sistema legal, donde las modificaciones a las normas pasan por procesos demasiado largos.
Otra consideración importante es que con el gran avance tecnológico en telecomunicaciones (desarrollo de la digitalización y la convergencia) el mercado se está globalizado rápidamente. En este contexto, las revisiones en la regulación de la propiedad en la industria cobran importancia para permitir la obtención de economías de escala que estimulen la expansión de empresas o fusiones estratégicas, siempre dentro de un entorno que asegure condiciones básicas de competencia y pluralidad.
El panorama actual plantea un desafío considerable. Una enseñanza que podemos tomar de otros países es que no existen soluciones únicas, sino que se precisa una cuidadosa edificación regulatoria que se adapte a la realidad y las necesidades de cada mercado, además de ser suficientemente flexible para ajustarse a condiciones cambiantes. Otra lectura posible es que, independientemente de la forma que adquiera, la intervención del Estado es primordial para preservar la pluralidad de los medios. La construcción democrática bien vale la pena.
María Elena Estavillo es especialista en regulación y competencia económicas y asociada fundadora de AEQUUM_Centro de Estudios sobre Equidad y Desarrollo, elestav@aequum.org
Notas:
Estas reglas se aplicaron inicialmente para fijar políticas públicas relacionadas con la pluralidad de voces, la diversidad de opiniones y la libertad de expresión. Con el tiempo, estos objetivos se diversificaron para abarcar la competencia en los medios de comunicación.
Pese a que el tema surge recurrentemente en los círculos de los hacedores de política, siempre ha quedado como un pendiente regulatorio. Esto quizás se deba a la complejidad del asunto, o a que estas medidas -como tantas otras que generan beneficios difusos y costos particularizados- no resultan políticamente rentables.
Pluralidad y competencia, los objetivos
El objetivo de la pluralidad está relacionado con la función social de los medios de comunicación. Cuando existe pluralidad de medios, los ciudadanos pueden ejercer sus derechos a recibir la mayor diversidad posible de información y opiniones, así como a hacer llegar sus puntos de vista a diferentes audiencias, lo cual contribuye a que los individuos se formen una opinión propia informada. Éste es un elemento esencial de la vida democrática.
Por otra parte, las reglas de pluralidad y diversidad en los medios contribuyen también a que ninguno de ellos adquiera un peso excesivo en la opinión pública, conteniendo así su influencia política sobre el Estado en su función de regulador.
Estrechamente relacionado con el objetivo de la pluralidad, está el de la competencia, ya que un mercado controlado por pocas empresas es más propenso a disminuir la diversidad y a dificultar el acceso a puntos de vista contrastantes.
El objetivo de lograr mercados competidos tiene su propia justificación, sobre todo cuando se trata de servicios públicos con alto impacto en el bienestar de los consumidores. Para el caso que nos ocupa, las reglas de propiedad cruzada pretenden evitar que los medios se concentren excesivamente y que una empresa dominante en algún mercado, pueda extender su control hacia mercados de comunicaciones relacionados.
Además, la concentración excesiva de los medios de comunicación genera suficiente poder económico e influencia política que pueden, eventualmente, facilitar la "captura regulatoria" que ocurre cuando una autoridad reguladora deja de perseguir el interés público, por proteger los intereses de una o varias empresas reguladas.
Un criterio central para lograr los objetivos de pluralidad y competencia es preservar o mejorar los incentivos de las empresas para invertir e innovar. Esto es particularmente importante en los medios de comunicación electrónica donde se registran avances tecnológicos destacados que permiten establecer sinergias mediante la combinación de diferentes negocios.
La competencia no asegura la pluralidad
En México existe un procedimiento específico para que la Comisión Federal de Competencia autorice operaciones entre empresas1 y, en algunos casos, emita opinión favorable para el otorgamiento de concesiones relacionadas con medios de comunicación (2). Algunas voces han propuesto que sean las autoridades de competencia las encargadas de garantizar los objetivos de pluralidad y competencia, mediante la autorización de concentraciones.
El problema con esa solución es que en un mercado puede haber competencia, pero no pluralidad, ya que los consumidores no usan todos los medios de comunicación para obtener información y acceder a opiniones. Si se diera el caso de que hay competencia en precios y calidad de servicio en un grupo de medios, eso no garantiza pluralidad si los consumidores no utilizan esos medios para informarse.
El internet, por ejemplo, ha generado una nueva forma de acceso a la información. Sin embargo, en México su impacto en la pluralidad no es palpable debido a que no cubre una parte importante de la población y no se puede considerar como fuente relevante de información, si se le compara con otros medios (3).
Si los objetivos de competencia son insuficientes para lograr la pluralidad, se hace necesario diseñar un mecanismo específico que podría consistir en reglas de propiedad cruzada, o una revisión paralela al de competencia vista caso por caso.
El Consejo de Europa se pronunció claramente sobre este aspecto (4):
"…un número de países han introducido regulación especial para asegurar la pluralidad de los medios. La razón principal tras dicha regulación especial es que la legislación de competencia es insuficiente para asegurar la pluralidad de los medios. El propósito de la regulación específica para los medios, es asegurar la libertad de expresión y de información, y la preocupación principal de la regulación de los medios es proteger los derechos individuales humanos y democráticos. La valoración de condiciones de competencia efectiva no se encuentra dentro del alcance de la regulación de medios y, de la misma manera, las autoridades de competencia no tomarán en consideración la libertad de expresión e información. La pluralidad de los medios no es un objetivo primario de la legislación de competencia…".
Debido a que no existen procedimientos ni reglas específicas para promover la pluralidad de los medios, este objetivo esencial de política pública ha sido abandonado a los vaivenes del mercado. Incluso con una acción eficaz de la autoridad de competencia que procure el funcionamiento eficiente del mercado, no es posible asegurar que el resultado favorezca la pluralidad.
La inacción, en todo caso, no es una buena alternativa.
Cómo definir reglas y mecanismos
Las reglas de propiedad cruzada consisten, estrictamente, en prohibir la propiedad excesiva de diferentes combinaciones de medios. Estas normas operan de forma simultánea con otras clases de medidas como las reglas para la provisión conjunta de diferentes servicios (5), los límites a la concentración de cada medio en lo individual, obligaciones de proveer acceso a terceros, reglas de programación, etc.
Por ejemplo, cuando los medios se encuentran demasiado concentrados, una alternativa distinta a la desconcentración, es obligarles a reservar espacios para transmitir la programación de terceros.
Existe un amplio menú de herramientas regulatorias que permite atender con mayor eficacia cada situación específica. Aunque algunas reglas tienen propósitos diferentes a la pluralidad y la competencia, las complementan y se refuerzan unas con otras. De allí que sea necesario entender la especificidad de cada una. El principal reto para el diseño regulatorio de la propiedad cruzada de medios consiste en tener claridad en los objetivos de política pública.
En los países donde existen reglas de propiedad cruzada, éstas se han expresado en porcentajes y límites fijos para diferentes combinaciones de medios en mercados específicos, que deben cumplir todas las empresas que controlan medios de comunicación. Otra opción posible es implantar un proceso de revisión caso por caso, lo cual supone definir con antelación un marco de criterios analíticos que le permita al regulador tomar decisiones fundamentadas.
Como se puede observar, en un mercado que ya presenta niveles elevados de concentración no es fácil identificar las reglas y procedimientos óptimos que procuren la pluralidad en los medios de comunicación, y al mismo tiempo eviten preservar desigualdades en la propiedad cruzada de medios.
Por ejemplo, si en un mercado demasiado concentrado se opta por introducir reglas que parten por respetar las posiciones adquiridas y se establecen límites hacia el futuro, entonces se estará dando ventajas a las empresas dominantes. Tampoco serviría, por inoperante, tomar como referencia la participación más alta existente en cada servicio y permitir que el resto de los operadores la alcancen.
También podrían generarse riesgos de colusión, antes inexistentes, si las reglas propician que los competidores alcancen un tamaño y una mezcla de plataformas (medios) similares. Y por si esto fuera poco, una orden de desincorporación puede desalentar la inversión.
Por otra parte, el temor a congelar una distribución desigual del mercado puede resultar contraproducente si la concentración sigue incrementándose. La peor alternativa, como ya dijimos, es la inacción.
Todo esto es relevante para México, puesto que los medios de comunicación y las telecomunicaciones presentan altos niveles de concentración a pesar de la entrada de competidores importantes, varios de los cuales se han visto obligados a salir del mercado.
Esta problemática ha sido enfrentada en otros países dando lugar a soluciones acordes a sus necesidades específicas. Por ejemplo, en la Revisión Bianual (que ahora es cuatrianual) de Estados Unidos aprobada en 2003, a los operadores de televisión abierta que excedían el límite establecido de audiencia nacional, se les ordenó realizar las desincorporaciones (6). Sin embargo, en la prohibición de proveer de manera conjunta televisión satelital por antena maestra y televisión por cable, se decidió exceptuar a los operadores que ya contaban con dichos sistemas antes del establecimiento de la regla.7
Alemania por su parte definió tres opciones para las empresas: desconcentrarse para disminuir su participación; reducir la presencia en el mercado; o introducir las llamadas medidas de construcción de pluralidad (vielfaltssichernde Maßnahmen), entre las que se encuentra la liberación de tiempo aire para terceros.
Por otra parte, los medios de comunicación, sobre todo los que se desarrollan sobre medios electrónicos, se encuentran inmersos en un proceso de desarrollo tecnológico acelerado donde las redes que antes se empleaban para producir servicios específicos, hoy puedan ofrecer varios. A este proceso se le conoce como "convergencia tecnológica" y es el responsable de que las fronteras entre los medios vayan desapareciendo y surjan nuevas variedades de servicios versátiles que resulta difícil clasificar.
Este desarrollo continuará permanentemente, de forma que las reglas de propiedad cruzada deben ser implantadas junto con mecanismos que permitan su revisión periódica para evitar que las condiciones cambiantes del mercado las vuelvan ineficientes. Esta particularidad de la industria es un reto para nuestro sistema legal, donde las modificaciones a las normas pasan por procesos demasiado largos.
Otra consideración importante es que con el gran avance tecnológico en telecomunicaciones (desarrollo de la digitalización y la convergencia) el mercado se está globalizado rápidamente. En este contexto, las revisiones en la regulación de la propiedad en la industria cobran importancia para permitir la obtención de economías de escala que estimulen la expansión de empresas o fusiones estratégicas, siempre dentro de un entorno que asegure condiciones básicas de competencia y pluralidad.
El panorama actual plantea un desafío considerable. Una enseñanza que podemos tomar de otros países es que no existen soluciones únicas, sino que se precisa una cuidadosa edificación regulatoria que se adapte a la realidad y las necesidades de cada mercado, además de ser suficientemente flexible para ajustarse a condiciones cambiantes. Otra lectura posible es que, independientemente de la forma que adquiera, la intervención del Estado es primordial para preservar la pluralidad de los medios. La construcción democrática bien vale la pena.
María Elena Estavillo es especialista en regulación y competencia económicas y asociada fundadora de AEQUUM_Centro de Estudios sobre Equidad y Desarrollo, elestav@aequum.org
Notas:
- El proceso es la notificación de concentraciones, por el cual las empresas solicitan autorización previa de la Comisión para llevar a cabo adquisiciones, fusiones o cambios de control. En el caso del otorgamiento de concesiones para la explotación de bandas de frecuencias utilizadas para proveer servicios de radio, televisión y servicios de telecomunicaciones, se requiere la opinión favorable de la Comisión.
- Este es el caso, por ejemplo, de los procesos de licitación mediante los cuales se asignan concesiones de bandas del espectro radioeléctrico para proveer servicios como televisión abierta, radio, telefonía móvil o fija.
- La Encuesta de disponibilidad y uso de las tecnologías de información en los hogares que realizó el Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática (INEGI) en 2009, indica que el 28.3% de la población utiliza internet y, de ese porcentaje, el 36% empleó este servicio para obtener información general.
- Conseil de l’Europe: "Media Diversity in Europe", diciembre 2002.
- Un raro ejemplo en el marco regulatorio mexicano es la prohibición impuesta a Telmex en su título de concesión para proveer servicios de televisión al público, que consiste en una regla de provisión conjunta.
- Consolidated Appropriations Act, sección 629; 47 CFR (Code of Federal Regulations) 73.3555 (d)(1).
- 47 CFR 76.501.
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